Prensa. (IPS) –
Frank Mulder.
Venezuela,
aquejada de problemas de gestión y polarización, es atacada desde el exterior
por empresas petroleras que le reclaman decenas de miles de millones de dólares
a través del mecanismo de solución de controversias entre los inversores y el
Estado (SCIE). El SCIE permite a los inversores demandar a un Estado por medio
del arbitraje, que es una especie de tribunal privatizado.
"No
voy a decir que Caracas sea una sede neutral. Pero no se puede pecar de tonto y
decir que Washington es neutral. Todo el sistema de arbitraje está sesgado a
favor de los inversores": Bernard Mommer. Muchos abogados subrayan la
ventaja de que los demandantes no tengan que comparecer ante un juez local del
que desconfían. Pueden elegir un juez por su cuenta, su oponente hace lo mismo,
y ambos jueces eligen a un tercero que presidirá el tribunal.
Los
tres árbitros analizarán el caso en una institución de renombre, como el Banco
Mundial. ¿Más justo no puede ser, verdad? Pero Bernard Mommer, viceministro de
hidrocarburos durante el gobierno de Hugo Chávez (1999-2013) y testigo en
diferentes demandas contra Venezuela, se ríe de esa afirmación. “No voy a decir
que Caracas sea una sede neutral. Pero no se puede pecar de tonto y decir que
Washington es neutral. Todo el sistema de arbitraje está sesgado a favor de los
inversores”, afirmó.
Después
de Argentina, ningún otro país recibió tantas demandas como Venezuela, que
hasta 2014 había recibido al menos 37. Sin embargo, la multa que podría caerle
encima supera todas las demás. ConocoPhillips, una empresa petrolera con sede
en Estados Unidos, reclama 31.000 millones de dólares y parece estar en el
bando ganador. El caso representa todo lo que está mal con el sistema de la
SCIE, según sus críticos.
Controversia
por petróleo
La
disputa por el petróleo comenzó en 2006. Con el liderazgo de Chávez, Venezuela
nacionalizó el sector petrolero y anunció impuestos más elevados. Mommer se
encargó de negociar la indemnización de las petroleras internacionales. La
mayoría de las 41 empresas que operaban en el país aceptaron las condiciones,
salvo dos, ConocoPhillips y Mobil (la actual
ExxonMobil).
“Cuando
empezamos con la expropiación, recurrieron al arbitraje. Ni siquiera sabía que
eso era posible. ¿Para un arbitraje las dos partes deben dar su consentimiento,
no? ¿Cómo podían demandar a un Estado?”, se preguntó el ex funcionario.
Pero
Mommer descubrió que Venezuela había firmado tratados bilaterales de inversión
(TBI) en 1991, entre otros países, con Holanda, que les dan a los inversores la
posibilidad del arbitraje si sienten que el Estado anfitrión los trata
injustamente.
En
2006, ConocoPhillips y Mobil trasladaron rápidamente sus tenencias en Venezuela
a Holanda. Eso les dio la oportunidad de reclamar, como inversores holandeses,
que el cambio inesperado en la política venezolana violó sus derechos en el
TBI. Juntos, reclamaron 42.000 millones de dólares.
“A
esto se le llama sándwich holandés. Usted pone una sociedad holandesa en el
medio de su cadena de empresas y se puede denominar holandés”, explicó George
Kahale III, un abogado estadounidense que defiende a Venezuela.
Una
empresa no puede tomar esa medida si la controversia ya se inició. Pero
ExxonMobil y Conoco aseguraron que la misma se realizó de manera independiente
de la controversia. Sin embargo, entre los cables revelados por Wikileaks se
encuentra un mensaje en el cual un representante de Conoco le informa a alguien
de la embajada de Estados Unidos de que “ya” se trasladaron a Holanda para
“proteger sus derechos de arbitraje”.
Ilegal
ExxonMobil
no tuvo suerte ya que los tres árbitros determinaron que la expropiación fue
legítima. La empresa recibirá la indemnización aproximada de 1.000 millones de
dólares que había ofrecido Caracas desde el principio.
Pero
el caso de Conoco se desarrolló de otra forma. Dos de los tres árbitros
concluyeron que la expropiación es ilegal. Eso significa que Venezuela debe
indemnizar a la empresa no según el bajo precio del petróleo en 2006, sino en
base al precio mucho más alto en el momento de la demanda, que asciende a
decenas de miles de millones de dólares.
Para
Kahale, eso es una locura. “El hecho es que cuatro de los seis árbitros
concluyeron que la expropiación era perfectamente legal. Y sin embargo,
Venezuela tendrá que pagar una indemnización enorme”, recordó.
Otro
de los cables filtrados por Wikileaks indica que en 2008 el representante de
Conoco le dijo al embajador de Estados Unidos que las negociaciones iban bien y
que Venezuela estaba siendo razonable. Eso se contradecía con lo que la empresa
afirmaba en público.
Sin
embargo, los árbitros – al menos dos de ellos – aseguran ahora que no pueden
cambiar su conclusión y que tienen que pasar a la siguiente fase, la de los
daños y perjuicios.
“En
otras palabras, el inversor puede mentir. Nosotros no podemos demandarlos de
ninguna manera. Solo ellos nos pueden demandar. Esto demuestra por qué los
países industrializados inventaron este sistema. Fue creado para demoler al
Estado-nación”, subrayó Mommer.
“Cada
juez, por supuesto, trae su propio punto de vista a su trabajo. Pero en el
arbitraje estas personas ya no deciden sobre controversias comerciales sino
sobre megacasos de importancia internacional… que a veces son vitales para los
Estados individuales, con miles de millones de dólares en juego, y tienen muy
poca formación en el derecho internacional”, afirmó.
Existen
demasiados conflictos de interés, según Kahale.
“Nunca
verá a un juez de la corte suprema como abogado en otro caso. Pero muchos
árbitros también ejercen como abogados. Es muy difícil presidir sobre la
legalidad de algo un día y abogar por el mismo tema otro día. Es natural que me
contenga en uno o el otro, dependiendo del caso que sea más importante para mí.
Hay muy pocos controles y garantías. Se hacen demasiados errores”, denunció.
Venezuela
está harta de las demandas en base a la SCIE. No solo se retiró de la
convención de la SCIE, que reconoce al Banco Mundial como tribunal de
arbitraje, sino también de una serie de tratados bilaterales, incluido el que
tenía con Holanda. Lamentablemente para el país sudamericano, este tratado
contiene una cláusula que les da a los inversionistas el derecho de arbitraje
hasta 2023.
No
nos desafíen
El
arbitraje puede ser un método elegante para resolver una controversia, pero se
convirtió en un instrumento para que las empresas trasnacionales presionen a
los Estados.
“A
estas empresas petroleras se les ofreció una indemnización excelente”, opinó
Juan Carlos Boué, investigador venezolano en el británico Instituto Oxford de
Energía. “Pero cuando el precio del petróleo subió, decidieron irse del país
con la mayor cantidad de dinero posible”, expresó.
Para
ExxonMobil, un gigante cuyos ingresos de 400.000 millones de dólares anuales
duplican el producto interno bruto de Venezuela, hay más en juego.
“Tienen
recursos ilimitados. Quieren que el mundo sepa qué sucede si se les desafía”,
sostuvo Boué.
¿Y
los árbitros? “Algunos están en los consejos de administración de las empresas
trasnacionales. Sencillamente no quieren que los países se salgan con la suya.
Tienen una aversión extrema hacia países como Venezuela”, concluyó el experto.
Este
artículo integra un proyecto de investigación de De Groene Amsterdammer,
Oneworld e IPS – Inter Press Service, con el apoyo del European Journalism
Centre posible gracias a la Gates Foundation. Ver www.aboutisds.org.
Traducido
por Álvaro Queiruga
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